Kantonsgericht 2002-4

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Rechtsprechung des Kantonsgericht 2002

Schuldbetreibung- und Konkursgesetz (SchKG)

Art. 8a Diese Bestimmung regelt die Voraussetzungen des Anspruchs Dritter auf Einsicht in die Protokolle und Register des Betreibungsamtes, bezüglich des Anspruchs einer Person auf Einsicht in die eigenen Daten des Betreibungsregisters enthält das Gesetz keine Norm. Ebenso regelt das Gesetz die Frage nicht, ob ein Anspruch auf Betreibungsauskunft nur gegenüber dem Betreibungsamt am ordentlichen Betreibungsort des Wohnsitzes des Schuldners (vgl. Art. 46 SchKG) besteht.

Grundsätzlich ist einer Person, welche einen Betreibungsregisterauszug über sich selber verlangt, ein uneingeschränkter Anspruch auf Abgabe eines solchen zuzubilligen. Ein Interessennachweis ist von ihr nicht zu verlangen. Einschränkungen zum Schutz der Interessen Dritter oder zur Sicherung von Vollstreckungsmassnahmen bestehen allenfalls bezüglich des Einsichtsrechts Verfahrensbeteiligter, insbesondere des Schuldners oder des Gläubigers in die Akten eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens (vgl. Entscheide der ABSchKG vom 13.5.1980, Amtsbericht des Obergerichts = AB 1980, S. 46 betreffend das Akteneinsichtsrecht des Schuldners im Konkursverfahren, vom 6.7.1999 = AB 1999, S. 47 f. betreffend dasjenige eines potentiellen Drittansprechers im Konkursverfahren und BGE 93 III 4 betreffend dasjenige des Gläubigers im Konkursverfahren).

Ein Anspruch auf Einsicht in das Betreibungsregister ist sowohl für die eigene Person als auch für Dritte im Fall des Vorliegens der Voraussetzungen von Art. 8a SchKG auch gegenüber Betreibungsämtern ausserhalb des ordentlichen Betreibungsortes grundsätzlich zu bejahen, da ja die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, das im betreffenden Betreibungskreis ein spezieller Betreibungsort gemäss Art. 48 ff. SchKG besteht. In einer entsprechenden Auskunft ist allerdings neben den Angaben betreffend Betreibungen zu vermerken, dass der ordentliche Betreibungsort gemäss Art. 46 SchKG der betreffenden Person sich nicht im Betreibungskreis des angefragten Amtes befindet. Sofern diese vor der Erstellung des Auszugs während der Dauer des Einsichtsrechts gemäss Art. 8a Abs. 4 SchKG einmal im Betreibungskreis des angefragten Amtes wohnhaft war und damit eine Zeit lang dort einen ordentlichen Betreibungsort hatte, ist im Auszug festzuhalten, ab welchem Zeitpunkt dieser ordentliche Betreibungsort nicht mehr gilt. Dritte müssen bei einer Anfrage an ein Amt ausserhalb des Wohnsitzes des Schuldners, über welchen Auskunft verlangt wird, den Bestand eines Spezialbetreibungsortes glaubhaft machen, da ein Interesse an der Auskunft nur dann gegeben ist, wenn am betreffenden Ort überhaupt die Möglichkeit besteht, gegen den von der Auskunft betroffenen Schuldner eine Betreibung durchzuführen. Hingegen ist eine solche Glaubhaftmachung nicht zu verlangen, wenn der Schuldner bei einem Betreibungsamt ausserhalb seines Wohnsitzes eine Betreibungsauskunft über sich selber verlangt.

ABSchKG vom 7.5.2002

Art. 22 Die Betreibung für eine Mietzinsforderung, in bezug auf welche eine Hinterlegung des Mietzinses im Sinn von Art. 259g OR erfolgt ist, ist nicht nichtig. Es trifft zwar zu, dass in Zusammenhang mit der Hinterlegung des Mietzinses sichergestellt ist, dass der Vermieter im Fall des vollen oder teilweisen Obsiegens ohne weitere Zwangsvollstreckungsmassnahmen direkt durch den Richter in den Besitz seines Geldes gelangt. Andererseits enthalten weder das OR noch das SchKG ein Betreibungsverbot in bezug auf hinterlegte Mietzinsen. Zu beachten ist auch, dass das Betreibungsamt nach schweizerischem Recht bei Eingang des Betreibungsbegehrens die Begründetheit der Betreibungsforderung nicht zu überprüfen hat und die Praxis nur sehr zurückhaltend Betreibungen wegen Rechtsmissbrauchs als nichtig erklärt, nämlich nur in Fällen mehrfacher Betreibungen in verhältnismässig kurzen Abständen für die gleiche oder für gleichartige Forderungen, in denen entweder durch die Art des Vorgehens dargetan ist, dass es sich um Schikanebetreibungen handelt, oder in denen die Unbegründetheit der betreffenden Forderungen offensichtlich ist. Der allfällige Erlass eines Betreibungsverbots für hinterlegte Mietzinse stellt eine rechtspolitische Entscheidung dar, die in den Aufgabenbereich des Gesetzgebers fällt. Ein solches darf daher nicht durch richterliche Praxis eingeführt werden.

ABSchKG vom 4.6.2002

Art. 44 Diese Bestimmung hält fest, dass die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen geschehe. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis geht die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (wie etwa Beweissicherungen, Einziehung im Sinn von Art. 58 ff. StGB) ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber den Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung vor. Dies gilt auch für die Beschlagnahme zum Zweck der Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten (vgl. BGE 107 III 116, 115 III 1 ff. bes. 4 ff., 119 Ia 458 f., 120 IV 365 ff., bes. 367 ff.). Das Bundesgericht hat auch festgehalten, dass das Betreibungsamt während der Dauer der strafrechtlichen Beschlagnahme nicht zur Verteilung eines im Rahmen einer Zwangsverwertung der beschlagnahmten Vermögenswerte erzielten Erlöses schreiten darf, soweit dieser strafrechtlich beschlagnahmt ist (BGE 105 III 1 ff.). Allfällige Rechte Dritter an den beschlagnahmten Gegenständen sind von diesen im Rahmen des Strafverfahrens geltend zu machen (BGE 105 III 1 ff., vgl. auch 78 I 215 ff., bes. 219). Es ist daher nicht zulässig, in bezug auf solche Rechte ein Widerspruchs- oder ein Lastenbereinigungsverfahren im Rahmen der Betreibung durchzuführen.

ABSchKG vom 24.9.2002

Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 Ist der Vertreter einer juristischen Person selbst betreibender Gläubiger, so hat die Zustellung des Zahlungsbefehls an diejenige Person zu erfolgen, welche ihn zu vertreten hat. Wird der Zahlungsbefehl bei dieser offensichtlichen Interessenkollision dennoch an den betreibenden Gläubiger als Vertreter der Schuldnerin zugestellt, so ist die Zustellung nichtig, sofern der Zahlungsbefehl nicht trotz des Zustellungsfehlers in die Hände einer anderen zur Vertretung der Schuldnerin befugten Person gelangt ist.

ABSchKG vom 25.6.2002

Art. 80 Für Kinderzulagen, welche der Unterhaltspflichtige gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen hat, kann keine Rechtsöffnung erteilt werden, wenn das Urteil sich hierüber nicht ausspricht. Wird nur die grundsätzliche Verpflichtung zur Ablieferung der Kinderzulagen im Urteil festgestellt, so kann definitive Rechtsöffnung erteilt werden, wenn der Gläubiger deren Bestand und Höhe durch Urkunden nachweist (BK-SchKG, D. Staehelin, Art. 80 N 41 f.). Bei altersmässig abgestuften Kinderunterhaltsbeiträgen, bei denen im Urteil nur in bezug auf zwei Stufen die Kinderzulagen ausdrücklich als zusätzlich geschuldet erklärt werden, nicht jedoch bei der dritten Stufe, ist in bezug auf die Unterhaltsbeiträge der dritten Stufe wegen Unklarheit des Urteils in diesem Punkt die definitive Rechtsöffnung für die Kinderzulagen zu verweigern.

OG vom 12.2.2002

Art. 82 Abs. 1 Die vertragliche Verpflichtung über geleistete Dienste nach einem festgelegten Zeitpunkt "abzurechnen", enthält kein genügend beziffertes Schuldbekenntnis, auch dann nicht, wenn eine Quittung vorliegt, welche den Erhalt eines Kostenvorschusses bzw. einer Akontozahlung bestätigt. Sie ist daher nicht als Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG zu qualifizieren.

OG vom 15.1.2002

Art. 82 Abs. 1 Eine Schuldanerkennung ist eine Willenserklärung des Schuldners, worin er anerkennt, eine bestimmte Geldsumme bei deren Fälligkeit zu bezahlen. Eine solche kann durchaus aus mehreren Urkunden bestehen, sofern zwischen der Anerkennungserklärung und den weiteren Aktenstücken ein unzweideutiger Zusammenhang besteht. Ferner kann sie mit einer Suspensivbedingung verknüpft sein, wobei eine suspensiv bedingte Schuldanerkennung dann zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt, wenn der Eintritt der Bedingung liquid nachgewiesen wird. Beweispflichtig hierfür ist der Gläubiger. Aus Praktikabilitätsgründen kann auch für Verzugszinsen Rechtsöffnung erteilt werden, auch wenn sie sich nicht aus der Schuldanerkennung ergeben, soweit es sich dabei um einen geringfügigen leicht feststellbaren Betrag handelt, der gleichzeitig mit der Hauptforderung geltend gemacht wird. Es muss jedoch entweder eine Mahnung eingereicht (Art. 102 Abs. 2 OR) oder urkundlich dargetan werden, dass ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde (Art. 104 Abs. 1 OR).

OG vom 28.1.2002

Art. 82 Abs. 1 Ein bei Beendigung eines Mietverhältnisses vom Mieter unterzeichnetes Zustandsprotokoll, das nur Schätzungen über die zu erwartenden Maler- und Reinigungsarbeiten in Zusammenhang mit vom Mieter zu verantwortenden Mängeln enthält, reicht nicht aus als Titel für eine provisorische Rechtsöffnung für die darin enthaltenen Schätzwerte.

KGZS vom 7.5.2002

Art. 82 Abs. 2 Die provisorische Rechtsöffnung ist zu verweigern, wenn der Beklagte den Einwand erhebt, der Klägerin stehe eine Leistung aus einer Restschuldversicherung zu, dies auch dann, wenn der Beklagte den Gegeneinwand der Klägerin, dass dies nicht zutreffe, weil der Beklagte sich bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags in ärztlicher Behandlung befunden habe, nicht widerlegen kann, sondern nur diverse Arztzeugnisse betreffend Behandlungen zu anderen Zeitpunkten vorlegt.

KGZS vom 14.5.2002

Art. 88 Eine Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gemäss Art. 31 ff. LugUe reicht nicht aus als Titel für eine Fortsetzung der Betreibung gemäss Art. 88 SchKG. Vielmehr kann auch bei Urteilen, die nach dem LugUe vollstreckbar erklärt wurden, nicht auf die Durchführung des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. SchKG verzichtet werden. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass ausländische Urteile oft Bestimmungen enthalten, welche ohne Kenntnis des entsprechenden ausländischen Rechts, die beim Betreibungsbeamten nicht vorausgesetzt werden darf, nicht in konkrete Zahlen umgesetzt werden können. Für die Unerlässlichkeit des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. SchKG nach einem Rechtsvorschlag auch bei Vorhandensein einer Vollstreckbarerklärung gemäss Art. 31 ff. LugUe spricht weiter, dass der Schuldner im Rahmen eines solchen die Einreden der Tilgung, Stundung oder Verjährung erheben kann, und es nicht angeht, dem Schuldner diese Einredemöglichkeiten in bezug auf ausländische Urteile, welche nach dem LugUe als vollstreckbar erklärt wurden, zu entziehen. Eine Vollstreckbarkeitserklärung gemäss Art. 31 ff. LugUe ist für die Fortsetzung der Betreibung nur insofern von Bedeutung, als im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens die Vollstreckbarkeit des betreffenden Urteils nicht mehr selbständig überprüft werden darf. Offen gelassen werden kann Rahmen des vorliegenden Falles, in welchem über die Möglichkeit der Fortsetzung einer Betreibung durch Konkursandrohung befunden werden muss, die umstrittene Frage, welche vollstreckungsrechtlichen Massnahmen direkt aufgrund einer Vollstreckbarkeitserklärung gemäss Art. 31 ff. LugUe erwirkt werden können (vgl. dazu BGE 126 III 438 ff., ferner BJM 1999, 105 ff. sowie Basler Kommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Basel/Genf/München 1998, Matthias Staehelin, Art. 30a N 34 ff. = S. 223 ff.).

ABSchKG vom 16.9.2002

Art. 92 Ziff. 9a Die Unpfändbarkeit gemäss dieser Bestimmung bezieht sich auch auf Taggelder der eidgenössischen Invalidenversicherung. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 92 Ziff. 9a SchKG ausdrücklich Art. 50 IVG anführt, der bezüglich der "Sicherung der Leistungen" , also nicht nur der Renten, auf den die Unpfändbarkeit von Renten statuierenden Art. 20 Abs. 1 AHVG verweist. Auch der Botschaft zur Revision des SchKG lässt sich de Wille des Gesetzgebers entnehmen, die Leistungen der Ersten Säule, auch solche die Erwerbsersatz darstellen, absolut unpfändbar zu erklären.

ABSchKG vom 21.5.2002

Art. 93 Lebt eine Schuldnerin seit mindestens 3 1/2 Jahren wieder mit ihrem Ex-Mann zusammen, so ist eine moralische Unterstützungspflicht von ihr gegenüber diesem zu anerkennen, d.h. bei der Berechnung ihres Existenzminimums ist der Grundbetrag von Fr. 1'550.-- für Ehepaare einzusetzen.

ABSchKG vom 16.12.2002 (nicht rechtskräftig)

Art. 95 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verschaffen vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 178 oder 137 ZGB kein besonderes Privileg im Rahmen der Zwangsvollstreckung (BGE 120 III 67, 70). Demgemäss sind mit solchen Massnahmen belegte Vermögensstücke den arrestierten Gütern nicht gleichzusetzen und können folglich gepfändet werden (vgl. BK-SchKG, Foëx, Art. 95 N. 45 = S. 982). Diese Praxis vermag insofern zu überzeugen, als mit den vorsorglichen Sicherungsmassnahmen gemäss Art. 178 bzw. Art. 137 ZGB keineswegs bezweckt wird, Vermögensrechte des aus dem Güterrecht verpflichteten Ehegatten vor dem Zugriff regulärer Gläubiger zu schützen und damit den aus Güterrecht berechtigten Ehegatten diesen gegenüber zu privilegieren, sondern vielmehr zu verhindern, dass der aus Güterrecht verpflichtete Ehegatte Vermögenswerte beiseite schafft oder für sich verbraucht. Für Forderungen von Drittgläubigern des aus Güterrecht verpflichteten Ehegatten, welche vor der Anordnung der vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 178 bzw. Art. 137 ZGB entstanden sind, müssen daher die von der Massnahme betroffenen Vermögensstücke ohne Einschränkung pfändbar bleiben.

ABSchKG vom 8.10.2002

Art. 108 Wurde eine Pfändungsurkunde unter der Herrschaft des alten Rechts erstellt, aber erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts eröffnet, so ist gemäss Art. 2 der Schlussbestimmungen zum revidierten SchKG, wonach die neurechtlichen Verfahrensvorschriften auf hängige Verfahren zur Anwendung kommen, soweit sie mit ihnen vereinbar sind, bei der Klagfristansetzung an den Gläubiger die neurechtliche Frist gemäss Art. 108 SchKG anzusetzen. Wurde in einem solchen Fall entgegen diesem Grundsatz die kürzere altrechtliche Frist angesetzt, so ist eine solche Fristansetzung nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, da die Frist weder im öffentlichen Interesse noch im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen wurde und auch die Rechtssicherheit dies gebietet.

ABSchKG vom 14.5.2002

Art. 199 Abs. 1 dieser Bestimmung hält fest, dass gepfändete Vermögensstücke, deren Verwertung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht stattgefunden hat, und Arrestgegenstände in die Konkursmasse fallen. Andererseits sieht deren Abs. 2 vor, dass, sofern die Fristen für den Pfändungsanschluss (Art. 110 und 111) abgelaufen sind (vgl. zu dieser Bedingung Basler Kommentar zum SchKG, Basel/Genf/München 1998, Handschin/Hunkeler, Art. 199 N 10 = S. 1916), gepfändete Barbeträge, abgelieferte Beträge bei Forderungs- und Einkommenspfändungen sowie der Erlös bereits verwerteter Vermögensstücke nach den Art. 144-150 SchKG unter die Pfändungsgläubiger verteilt werden und ein danach verbleibender Überschuss in die Konkursmasse fällt. Gemäss Praxis der Aufsichtsbehörde (AB 1999, S. 55) ist diese Bestimmung nur anzuwenden, wenn die betreffenden Geldmittel vor Konkurseröffnung beim Betreibungsamt eingetroffen sind. Eingegangen ist das Geld beim Betreibungsamt, wenn es für dieses verfügbar ist, d.h. es ist im Fall einer Überweisung auf das Postkonto des Amtes auf den Zeitpunkt abzustellen, auf den die Postfinance den eingegangenen Betrag dem Amt gutgeschrieben hat. Im Fall des Eingangs am Tag der Konkurseröffnung ist für die Abgrenzung zwischen Pfändungs- und Konkursmasse der genaue Zeitpunkt des Eingangs massgebend. Liegt der genaue Zeitpunkt der Gutschreibung vor dem vom Richter festgehaltenen Zeitpunkt der Konkurseröffnung, so stehen die im Rahmen von Forderungs-, Lohn- oder Verdienstpfändungen eingegangenen Beträge den Pfändungsgläubigern zu, sofern die Fristen für den Pfändungsanschluss bereits abgelaufen sind, bei späterer Ablieferung fallen sie in die Konkursmasse.

ABSchKG vom 9.7.2002

Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 Vom Wortlaut dieser Bestimmung nicht erfasst werden die Anstalten zum Beiseiteschaffen von Vermögenswerten. Dies zu Unrecht, zumal sich - mehr noch als die Flucht - die Vermögensbeseitigung innert kürzester Zeit bewerkstelligen lässt. Mit dem Abschluss der Beseitigung ist ein Gegenstand jeglichem Zugriff entzogen. Es rechtfertigt sich deshalb, zur Sicherstellung der Betreibung den Arrest über den Wortlaut von Ziff. 2 hinaus schon dann zuzulassen, wenn der Schuldner Anstalten zur Vermögensbeseitigung trifft. Anstalten sind alle Vorbereitungshandlungen, die auf das Beiseiteschaffen ausgerichtet sind. Diese extensive Auslegung ist in der Praxis anerkannt (F. Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, Diss. Freiburg 1981, S. 107)

Das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten umfasst sowohl das Verstecken, Wegbringen oder Weggeben als auch das Veräussern oder Belasten, ja sogar das Zerstören und Beschädigen der Vermögenswerte. Ausschlaggebend ist der Umstand, dass der Schuldner Vermögenswerte, die dem Gläubiger grundsätzlich als Vollstreckungssubstrat zur Verfügung stehen können, dieser Verwendungsmöglichkeit entzieht (vgl. BK-SchKG, Stoffel, Art. 2721 N 62 = S. 2507, Mattmann, a.a.O, S. 109, BGE 119 III 92). Der Arrest bezweckt in erster Linie die Gewährleistung des Zwangsvollstreckungsverfahrens in die vorhandenen Aktiven und stellt nur indirekt die Befriedung der Gläubiger sicher. Die Vergrösserung der Passiven beeinflusst das Zwangsvollstreckungsverfahren als solches nicht, da die Betreibung selber dadurch weder erschwert noch verunmöglicht wird. Der Erfolg der Betreibung, verstanden als Bruttoerlös aus der Verwertung der Aktiven, bleibt sich gleich. Aus diesem Grund rechtfertigt die Vergrösserung der Passiven einen Arrest gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht.

Die Umbuchung einer gewissen Summe von einem Konto auf ein anderes Konto einer Personalfürsorgestiftung verringert deren Aktiven in keiner Weise. Auch der Umstand, dass dadurch der potentielle Kreis der Destinatäre erweitert wird, rechtfertigt nicht die Annahme eines Arrestgrundes. Zum einen ist auch ohne eine solche Umwidmung die Neuaufnahme weiterer Destinatäre und damit eine Erweiterung des Gläubigerkreises möglich, zum anderen vergrössert die Erweiterung des Gläubigerkreises durch eine solche Umbuchung nur eine Vergrösserung der Passiven der Stiftung, welche, wie dargelegt, keinen Arrestgrund darstellt.

KGZS vom 17.12 2002

Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 In bezug auf die Wohnsitzfrage ist in Anbetracht dessen, dass das revidierte SchKG in Art. 30a einen generellen Vorbehalt zugunsten des IPRG enthält, auf den Wohnsitzbegriff des IPRG abzustellen, nicht auf jenen des ZGB (vgl. Daniel Staehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995, S. 260 f.). Dies ist beim "Ausländerarrest" schon deshalb gerechtfertigt, weil es sich hierbei definitionsgemäss um einen internationalen Sachverhalt handelt, BK-SchKG, Stoffel, Art. 271 N 72).

OG vom 5.2.2002

Art. 284 Gemäss dieser Bestimmung können Gegenstände, welche heimlich oder gewaltsam fortgeschafft wurden, in den ersten 10 Tagen nach der Fortschaffung mit Hilfe der Polizei in die vermieteten oder verpachteten Räumlichkeiten zurückgebracht werden, wobei Rechte gutgläubiger Dritter vorbehalten bleiben. Über streitige Fälle hat der Richter im beschleunigten Prozessverfahren zu entscheiden. Die vorerwähnte richterliche Zuständigkeit kommt dann zur Anwendung, wenn ein Dritter, in dessen Besitz die weggeschafften Gegenstände sich befinden, daran eigene Rechte geltend macht (BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 284 N 14 = S. 2624). Art. 284 SchKG ist nur bezüglich der Entfernung von Gegenständen anwendbar, die noch nicht vom Retentionsverzeichnis erfasst sind. In Bezug auf Gegenstände, die dort aufgezeichnet sind, kann der Vermieter vorbehältlich des Rechtserwerbs gutgläubiger Dritter ohne Einhaltung der Zehntagefrist die Rückschaffung durch das Betreibungsamt veranlassen

Die primäre Zuständigkeit zur Anordnung der Rückschaffung gemäss Art. 284 SchKG liegt jedoch beim Betreibungsamt des Ortes, von wo die betreffenden Gegenstände weggeschafft wurden, wobei der Vollzug auf dem Requisitionsweg oder mit Polizeigewalt erfolgt (BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 284 N 11 = S. 2624). Entsprechende Verfügungen des Betreibungsamtes können bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden, die dann darüber zu befinden hat, ob die Voraussetzungen für die Rückschaffung erfüllt sind (vgl. BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 284 N 9 = S. 2623).

Heimlichkeit der Wegschaffung ist dann anzunehmen, wenn diese ohne Wissen des Retentionsgläubigers erfolgt, wobei genügt, dass der Mieter nach den Umständen um die fehlende Zustimmung des Vermieters wissen musste (BGE 101 II 94, AB SchKG BL, BJM 1988, S. 229 mit weiteren Hinweisen, BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 284 N 8 = S. 2623 und dort zitierte Literatur). Zu vermerken ist weiter, dass der Gläubiger die Voraussetzungen der Rückschaffung nur glaubhaft machen und nicht beweisen muss und ein Rückschaffungsgesuch nur dann abgelehnt werden darf, wenn die Voraussetzungen zweifelsfrei nicht vorhanden sind (AB SchKG BL, BJM 1988, S. 228, BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 284 N 11 = S. 2624). Für die Heimlichkeit der Wegschaffung ist ausreichend, dass sie ohne Wissen des Vermieters eingeleitet wurde. Der Anspruch auf Rückschaffung entfällt bei nachträglicher Kenntnisnahme und Beobachtung der Entfernung der Gegenstände durch den Vermieter nur dann, wenn er der Wegschaffung ausdrücklich zustimmt.

ABSchKG vom 7.5.2002

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