Gesetz Beschaffungswesen (IVÖB)
Landrat / Parlament || Inhalt der Vorlage 1998-078 vom 21. April 1998
Gesetz Beschaffungswesen (IVÖB)
Geschäfte des Landrats || Hinweise und Erklärungen
7.6 Kapitel F. Verfahrensabbruch, Verfahrenswiederholung und Verfahrensneuauflage
In § 28 werden die notwendigen Bedingungen für diese ausserordentlichen Abläufe dargestellt.
zu § 28 Verfahrensabbruch, Verfahrenswiederholung und Verfahrensneuauflage
Diese Regelung korrespondiert mit WTO IX 10 sowie IVöB 13 i). Derartig einschneidende Massnahmen wie Verfahrensabbruch, Verfahrenswiederholung und Verfahrensneuauflage werden von den Vergabestellen auch in deren eigenem Interesse ausschliesslich bei Vorliegen wichtiger Gründe angeordnet. Die in Absatz 1 , Ziffern a) bis d) angeführten Gründe sind an sich nicht bestritten
Absatz 2 stellt die Gewährung der Gleichbehandlung sicher.
7.7 Kapitel G. Beschwerdeverfahren
In den § 29 bis § 32, wird die Ausgestaltung des Verfahrens dargestellt.
Die vom WTO-Übereinkommen, der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) und dem Binnenmarktgesetz (BGBM) übereinstimmend vorgeschriebene Beschwerdemöglichkeit ist eine der grundlegenden Änderungen des übergeordneten Rechts, welche die Kantone zur Änderung ihres Submissionsrechtes zwingt. Nach bisherigem Recht sind Vergaben im Rahmen von kantonalen und kommunalen Submissionen keine Hoheitsakte. Der Zuschlag und andere Entscheide im Submissionsverfahren können daher weder durch Rekurs nach kantonalem Recht (2) ) noch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Eine Ausnahme gilt nur, wenn das kantonale Recht eine Beschwerdemöglichkeit ausdrücklich vorsieht (BGE 119 Ia 424 ff.). Das wurde schon bisher als Mangel empfunden. Mit den Liberalisierungsbestrebungen, die im WTO-Übereinkommen und im Binnenmarktgesetz ihren Niederschlag gefunden haben, wurde die Verpflichtung zur Einführung einer Beschwerdemöglichkeit unumgänglich. Wenn es den Wettbewerbsteilnehmern nicht möglich ist, die Einhaltung der neuen Regeln zu erzwingen, ist der freie Marktzugang nicht gewährleistet.
2) vgl. § 44 Abs. 2 Zf. c der Verwaltungsprozessordnung (VPO), SGS 271
zu § 29 Verfahren
Abs. 1: Abweichend von den allgemeinen Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren sieht Art. 15 1 IVöB keinen verwaltungsinternen Instanzenzug vor. Das Verwaltungsgericht ist die erste und einzige Rekursinstanz. Damit sowie mit der kurzen Rekursfrist von zehn Tagen soll vermieden werden, dass die Beschaffungen und damit die Erfüllung öffentlicher Aufgaben stärker als unbedingt nötig verzögert werden.
Beschwerde an das Verwaltungsgericht kann auch gegen Entscheide privatrechtlich organisierter Vergabestellen erhoben werden, die in Anwendung dieses Gesetzes ergangen sind oder hätten ergehen sollen. Dadurch unterscheidet sich die vorgeschlagene Regelung vom Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO), dass Beschwerden nur gegen Verfügungen und Entscheide von Behörden der öffentlichen Verwaltung, der Landeskirchen und ausnahmsweise der Gerichte zulässt (vgl. § 43 VPO).
Der Zuschlag kann gemäss § 25 in einem zweistufigen Verfahren eröffnet werden. In der ersten Stufe muss nur bekanntgegeben werden, wer den Zuschlag erhalten hat. Eine Begründung ist nicht erforderlich. Wenn sich die Vergabestelle damit begnügt, muss sie die Beteiligten in der Rechtsmittelbelehrung darauf hinweisen, dass sie innerhalb von fünf Tagen nach der Eröffnung des Zuschlages eine Begründung beantragen können. In diesem Fall beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung der Begründung.
Die Eröffnung anderer anfechtbarer Entscheide im Vergabeverfahren wird nicht besonders geregelt. Daraus folgt, dass sich das Verfahren in diesen Fällen nach den allgemeinen Regeln über das Verwaltungsverfahren richtet und nicht zweistufig ist. Hingegen darf daraus nicht abgeleitet werden, dass keine Begründung nötig ist. Nach den allgemeinen Regeln sind grundsätzlich alle Entscheide zu begründen. Das Fehlen einer Begründung ist ein Verfahrensmangel, der durch Beschwerde geltend gemacht werden kann. Das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen hält fest, dass die Frist zur Erhebung einer Beschwerde wegen Verletzung der Vergaberegeln erst beginnt, wenn die Begründung des Entscheides bekannt ist oder vernünftigerweise bekannt sein sollte (Artikel XX 5 ). In den Vergabeverfahren, die nicht dem WTO-Übereinkommen unterstehen, gilt nach den erwähnten allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrens dasselbe.
Abs. 3 : Im Gegensatz zum bisherigen Recht des Kantons Basel-Landschaft und der meisten anderen Kantone (vgl. BGE 119 Ia 424 ff.) basieren das WTO-Übereinkommen, die IVöB und das Binnenmarktgesetz auf der Zweistufentheorie: Öffentliche Aufträge werden durch den öffentlich-rechtlichen Zuschlag (1. Stufe) und den privatrechtlichen Vertragsabschluss (2. Stufe) vergeben. Das Submissionsgesetz regelt nur die öffentlich-rechtlichen Seite der Vergabe. Die Gültigkeit des Vertrages als privatrechtliches Rechtsverhältnis hängt also nicht von der Einhaltung der Submissionsvorschriften ab. Deshalb ist die Aufhebung des Vertrages im Rekursverfahren ausgeschlossen.
Unter Umständen kann die Fehlerhaftigkeit des Zuschlages allerdings zugleich ein Mangel im Sinne des Privatrechts sein, der die Nichtigkeit (Art. 20 OR) oder Anfechtbarkeit (Art. 23 ff. OR) des Vertrages zur Folge haben kann. Die Feststellung der Nichtigkeit oder die Aufhebung des Vertrages ist jedoch nicht Sache des Verwaltungsgerichts, sondern der Zivilgerichte.
Abs. 5: Der zulässige Inhalt der Beschwerde richtet sich namentlich nach dem Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO). Als Beschwerdegründe kommen nur Rechtsverletzungen und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts in Betracht. Unangemessenheit kann nicht gerügt werden (vgl. § 45 VPO und auch Art. 16 IVöB). Im Submissionsverfahren ist diese Einschränkung von erheblicher praktischer Bedeutung, da viele Entscheide auf Ermessen beruhen.
zu § 30 Beschwerdegegenstand
Das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen verpflichtet die Parteien, Beschwerden „gegen vermutete Verletzungen des Übereinkommens im Zusammenhang mit Beschaffungen" zuzulassen (Art. XX 2 ). Nach Art. 9 des Binnenmarktgesetzes müssen alle „Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens", in Form einer anfechtbaren Verfügung erlassen werden. Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen lässt die Beschwerde an eine unabhängige kantonale Instanz „ gegen Verfügungen der Auftraggeberin oder des Auftraggebers" zu, ohne den Begriff der Verfügung zu definieren.
Damit steht fest, dass die Beschwerde nicht nur gegen den Zuschlag, sondern auch gegen andere Entscheide im Beschaffungsverfahren zulässig sein muss. Der Praxis wird überlassen, zu bestimmen, welche Entscheide zu den anfechtbaren gehören. Es handelt sich um eine Auslegungsfrage, die nicht immer einfach zu beantworten ist. Diese Aufgabe soll den nicht immer über spezielle Rechtskenntnisse verfügenden Auftraggeberinnen und Auftraggebern durch die Aufzählung der in Frage kommenden Entscheide erspart werden. Sie sollen leicht erkennen können, welche Entscheide sie im Submissionsverfahren in Verfügungsform kleiden und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen müssen.
Die Aufzählung orientiert sich an den Vorbildern in den Vergaberichtlinien der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (VRöB, Fassung vom 1. Dezember 1995, § 33) und des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, Art. 29). Die Gefahr von Lücken, die bei der Substitution von Generalklauseln durch Aufzählungen immer besteht, ist daher gering.
Die vom Binnenmarktgesetz vorgeschriebene Beschwerdemöglichkeit muss unabhängig vom Auftragswert gewährt werden. Darauf können sich jedoch nur Unternehmen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz berufen. Im Ausland domizilierte Firmen können Rekurs erheben, wenn sie zum Verfahren zugelassen sind oder einen Anspruch auf Zulassung geltend machen. Einen Zulassungsanspruch haben Unternehmen ohne Sitz oder Niederlassung in der Schweiz nur in Verfahren, die in den Anwendungsbereich des WTO-Übereinkommens fallen (§ 8).
zu § 31 Aufschiebende Wirkung
Gemäss Art. 17 1 IVöB hat die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht kann jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 2 IVöB). In Anlehnung an die IVöB, im Gegensatz aber zur VPO (§ 8) wird in Absatz 1 festgehalten, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.
Eine Verpflichtung zur Verleihung der aufschiebenden Wirkung kann sich aus Art. XX 7 lit. a des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen ergeben. Danach müssen die Vertragsparteien „rasch greifende Übergangsmassnahmen" vorsehen, „um Verletzungen des Übereinkommens zu beheben und wirtschaftliche Chancen zu erhalten". Dieses Vorgehen könne „zur Aussetzung des Beschaffungsverfahrens führen". Es könne jedoch auch vorgesehen werden, „dass bei der Entscheidung über die Verhängung solcher Massnahmen etwaige negative Folgen bedeutenden Ausmasses für die betroffenen Interessen, auch das öffentliche Interesse, zu berücksichtigen sind".
Die aufschiebende Wirkung besteht darin, dass der Vertrag nicht abgeschlossen werden darf (Art. 14 1 IVöB; § 22 3 des vorliegenden Entwurfs).
Die Sicherstellung von Schadenersatzleistungen kann das Präsidium des Verwaltungsgerichtes verfügen, wenn die aufschiebende Wirkung von der beschwerdeführenden Partei beantragt wird. Ausserdem müssen die Nachteile der aufschiebenden Wirkung „bedeutend" sein.
Die vorgeschlagene Regelung stimmt materiell mit Art. 17 3 IVöB überein. In der IVöB ist allerdings nicht von Schadenersatzleistungen, sondern von Verfahrenskosten und möglichen Parteientschädigungen die Rede. Über die Verfahrenskosten kann sich das Submissionsgesetz ausschweigen, da ihre Sicherstellung in §20 4 VPO vorgesehen ist. Der Begriff „Parteientschädigungen" wäre im kantonalen Recht missverständlich, da ihn die IVöB nicht in der im Prozessrecht üblichen Bedeutung verwendet. Wie sich aus dem Erfordernis des bedeutenden Nachteils (Art. 17 3 IVöB) und aus der Regelung der Ersatzpflicht (Art. 17 4 IVöB) ergibt, sind darunter Schadenersatzleistungen zu verstehen, die wegen ungerechtfertigter Beschwerdeführung geschuldet sein können. Parteientschädigungen zur Deckung der „ausserordentlichen" Prozesskosten (Anwaltskosten) der Gegenpartei können damit nicht gemeint sein, weil der Aufwand für die Prozessführung nicht entscheidend von der aufschiebenden Wirkung abhängt. Die Belastung der beigeladenen Unternehmen durch ausserordentliche Prozesskosten kann auch nicht als „bedeutender Nachteil" bezeichnet werden, weil diese Kosten begrenzt werden können und im Falle der Abweisung der Beschwerde in der Regel der beschwerdeführenden Partei auferlegt werden. Die ungerechtfertigte Belastung des beigeladenen Unternehmens durch ausserordentliche Kosten liegt einzig darin, dass das zu ihrer Bestreitung vorübergehend eingesetzte Kapital keinen Zins abwirft.
zu § 32 Schadenersatz
Die Haftung nach Absatz 1 setzt einen „festgestellten Fehler" voraus. Der Schaden muss also durch einen Entscheid der Auftraggeberin verursacht worden sein, dessen Rechtswidrigkeit durch ein Urteil des Verwaltungsgerichts erwiesen ist.
In Übereinstimmung mit Art. 34 2 BoeB und § 34 VRöB erstreckt sich die Regelung in Absatz 2 ausschliesslich auf die Kosten des Vergabe- und des Rechtsmittelverfahrens. Somit sind mögliche entgangene Gewinne, über die ohnehin nur spekuliert werden könnte, explizite ausgeschlossen.
Die Haftungsbeschränkung nach Abs. 2 gilt nicht, wenn der Schaden durch Missachtung des Urteils oder einer vorsorglichen Verfügung des Verwaltungsgerichts entsteht. In diesem Fall haften Staat und Gemeinden für den ganzen widerrechtlich zugefügten Schaden nach den allgemeinen Bestimmungen über die Staatshaftung (§ 13 der Kantonsverfassung).
Abs. 4 : Schadenersatzpflichtig kann auch das übergangene Unternehmen werden, wenn es ohne sachlich vertretbaren Grund Beschwerde erhebt und dabei absichtlich oder grob fahrlässig handelt. Die Regelung geht weniger weit als der Wortlaut von Art. 41 des Obligationenrechts, der sich mit leichter Fahrlässigkeit begnügt, stimmt aber mit der Rechtsprechung über die Haftung wegen missbräuchlicher Prozessführung und mit § 17 4 IVöB überein. Anspruchsberechtigt kann nur eine Prozesspartei sein, d.h. der Auftraggeber und die allenfalls beigeladenen erfolgreichen Unternehmen. Zum Schaden des Auftraggebers können allerdings auch Ersatzleistungen an Dritte gehören. Auch diese Ansprüche sind nötigenfalls auf dem Weg des Zivilprozesses geltend zu machen.