Gesetz Beschaffungswesen (IVÖB)
Landrat / Parlament || Inhalt der Vorlage 1998-078 vom 21. April 1998
Gesetz Beschaffungswesen (IVÖB)
Geschäfte des Landrats || Hinweise und Erklärungen
7.2 Kapitel B. Anforderungen an Anbieterinnen und Anbieter
In § 5 bis § 8 werden als allgemeine Anforderungen an die Anbieterinnen und Anbieter Arbeitsbedingungen (§ 5) samt Nachweis und Kontrolle (§ 6), Eignungskriterien (§ 7) sowie die allfälligen Ausschlussgründe (§ 8) festgehalten. Dass die Liste der Anforderungen und Auflagen nicht umfangreicher ist, hat folgende Bewandtnis: Einerseits braucht die Gültigkeit bestehender Gesetze nicht nochmals beschworen zu werden. Die Erwähnung von BV Art. 4 2 ist zur Zeit üblich und widerspiegelt die Notwendigkeit, zur Zielerreichung besondere Massnahmen ergreifen zu müssen. Andererseits muss im Auge behalten werden, dass sich diese Bestimmungen neu auf die ganze Palette der möglichen Geschäftsfälle beziehen und somit bei den generellen, abstrakten Normen sehr zurückhaltend vorgegangen werden muss. Zusätzliche Auflagen sind in der Ausschreibung zu einem einzelnen Vorhaben vorzugeben; damit kann selektiv mehr Wirkung erzielt werden. Viele sinnvolle Auflagen für die Vergabe von z.B. Bauaufträgen machen beispielsweise für Versicherungs- oder Bankleistungen keinen Sinn et vice versa. Daher wurden „branchenspezifische Anliegen" nicht in den Gesetzesentwurf aufgenommen. Diese sind durchwegs in den einzelnen Ausschreibungen, allenfalls auf Verordnungsebene, festzuhalten. Andernfalls droht das Gesetz nicht vollziehbar zu werden, bevor es in Kraft ist. Letztlich (auch für ein Beschwerdeverfahren) massgebend ist im Einzelfall ausschliesslich der Inhalt einer Ausschreibung. Die Ausschreibungsstelle ( = Beschaffung sstelle) ihrerseits ist wiederum auf das Gesetz verpflichtet.
zu § 5 Arbeitsbedingungen
Mit den in § 5 festgehaltenen Vorgaben werden zwei in der IVöB aufgestellte Grundsätze bei der Vergabe von Aufträgen ins kantonale Recht umgesetzt. Die Beachtung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen laut IVöB § 11 Zf. e stellt ein primär schweizerisches Anliegen dar. Im WTO-Übereinkommen ist jedenfalls keine entsprechende Bestimmung zu finden. Dass Anbietende den Zuschlag nur erhalten sollen, wenn sie gleichzeitig die Gleichbehandlung von Mann und Frau (IVöB Art. 11 Zf. f) gewährleisten, stellt ebenfalls eine autonome schweizerische Regelung dar.
Die Nennung der Gesamtarbeitsverträge in Abs.1 als Regel unterstreicht die Bedeutung, welche diesen beigemessen wird. Mit der Formulierung „beteiligter Arbeitgeber oder beteiligte Arbeitgeberin eines Gesamtarbeitsvertrages" wird direkt Bezug auf OR 356 Absatz 1 (Hauptvertragspartei) und OR 356b Absatz 1 (Anschlussvertragspartei) genommen. Allerdings kann sich der Regierungsrat nicht auf die Einhaltung eines bestimmten GAV's festlegen lassen. Mit der vorliegenden Formulierung konnte ein Kompromiss bezüglich Branchenbindung gefunden werden. Die öffentliche Hand hat kein Interesse an einer differenzierten GAV-Handhabung; das öffentliche Interesse liegt in der Einhaltung irgendeines GAV schlechthin. Die vorliegende Formulierung hat zum Inhalt, dass für die Arbeitnehmer gleichwertige Bedingungen bezüglich eines „andern" GAV zu jenem, der die angebotene Leistung zum Inhalt hat, als ausreichend anerkannt wird, sofern der GAV sich auf ein branchenverwandtes Tätigkeitsgebiet bezieht. Es wird grosszügig mit der Anerkennung von Gesamtarbeitsvertägen aus dem gesamten Bauhaupt- und Baunebengewerbe umgegangen werden. Damit können auch Anbietende mit einer breiten Angebotspalette berücksichtigt werden, welche nicht sämtliche GAV der einzelnen Teilbranchen unterzeichnet haben, jedoch einem mindestens gleichwertigen GAV aus dem Bauhaupt- oder Baunebengewerbe unterstellt sind. Der Arbeitnehmerschutz ist gewährleistet. Andererseits ist einzusehen, dass beispielsweise ein GAV für industrielle Chemieproduktion vollkommen andere Arbeitsbedingungen zum Inhalt hat als ein GAV aus dem gewerblichen Bereich. Selbst wenn die Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt sind kann verlangt werden, dass nicht mit einem völlig branchenfremden GAV angetreten wird. In der Praxis wird dies wohl auch nicht zum Problem werden.
Wie in den Stellungnahmen der Eidgenössischen Wettbewerbskommission, des Sekretariates der Bau-, Planungs- und Umweltschutzdirektoren-Konferenz sowie des Rechtsdienstes des Regierungsrates anlässlich des Vernehmlassungsverfahrens festgehalten wurde, kann von den Anbietenden schliesslich nicht die Unterzeichnung eines GAV's verlangt werden, weder als Haupt- noch als Anschlusspartei. Dies sei unverhältnismässig. Es kann ausschliesslich die Einhaltung von gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen verlangt werden. Einen glaubhaften Nachweis der GAV-Einhaltung zu verlangen, sei legitim. Mit der Formulierung „in der Regel" wird zum Ausdruck gebracht, dass die Einhaltung von gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen in der Regel schon via Anschluss an einen GAV nachgewiesen werden. Ausserhalb der Regel müssen immerhin Möglichkeiten zu anderer Nachweiserbringung offen bleiben. Dies soll im Detail in der Verordnung geregelt werden.
Auszug aus der Stellungnahme der Eidgenössischen Wettbewerbskommission vom 5. November 1997:
1. Haupt- oder Anschlusspartei eines Gesamtarbeitsvertrages (§ 4 der Entwürfe)
5. In Bezug auf die Bestimmungen betreffend Arbeitsbedingungen hat die Wettbewerbskommission allein zur Problematik von § 4 Abs. 1 Bst. a E-SubmG Stellung genommen. Es geht folglich allein um den in diesen Paragraphen statuierten Kontrahierungszwang. Die Wettbewerbskommission äussert sich noch nicht zur Problematik des Herkunfts- oder des Leistungsortsprinzips.
6. Gemäss § 4 Abs. 1 Bst. a kann nur beauftragt werden, wer als Haupt- oder Anschlusspartei einem GAV angeschlossen ist. Fehlen am Sitz der Anbietenden GAV-Bedingungen, so müssen die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Abs. 2). Ausländische Anbieterinnen haben die GAV-Bestimmungen vor Ort oder die orts- und branchenüblichen Bedingungen einzuhalten (Abs. 3). Gemäss § 6 Bst. a wird "in der Regel" vom Verfahren ausgeschlossen, wer die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet. Gemäss den Erläuternden Berichten war diese Frage umstritten (BL S. 39, BS S. 15).
7. Wer nicht Haupt- oder Anschlusspartei eines GAV ist, dem wird kein Auftrag erteilt oder der wird vom Verfahren ausgeschlossen. Dadurch wird auf die Anbietenden, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, Druck ausgeübt. Haupt- oder Anschlusspartei eines GAV zu sein. Mit dieser Regelung werden die Anbieterinnen und Anbieter ohne gesetzliche Grundlage einem Kontrahierungszwang ausgesetzt. Ein derartiger Verbandszwang ist als bundesrechtswidrig einzustufen:
a) da er einen Verstoss gegen die Vertragsfreiheit und das private Freiheitsrecht von Art. 28 ZGB darstellt. (Vischer Frank, Zulässigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die Lohnvereinbarung, in: Georg Müller (Hrsg.), Staatsorganisation und Staatsfunktion im Wandel: Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel/Frankfurt a.M., S. 283 ff., S. 294; ders., Der Arbeitsvertrag; Unveränderter Nachdruck aus "Schweizerisches Privatrecht": Bd. VII/1, III; 2., vollständig überarbeitete Neuauflage, Basel/Frankfurt a.M., 1994, S. 275f.; ders., Fragen aus dem Kollektivarbeitsrecht, AJP/PJA 5/95, S. 547ff, 549);
b) da er der grundsätzlichen Ausgestaltung des Institutes des GAV in der Schweiz widerspricht. Der persönliche Geltungsbereich eines GAV erstreckt sich nur auf die Mitglieder der vertragschliessenden Verbände (Art. 356 Abs. 1 OR). Nicht am GAV beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Aussenseiter) können nur durch die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) zur Einhaltung der materiellen Vorschriften des GAV gezwungen werden (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen AVEG). Selbst in Fällen der AVE werden die Aussenseiter somit nicht zum Beitritt zu oder zum Anschluss an einen GAV gezwungen. Sind die Voraussetzungen einer AVE (Art. 2 und 3 AVEG) nicht gegeben, so können Dritte nicht zur Einhaltung der GAV-Regelung gezwungen werden. An die Nichtigkeit des Verbandszwanges sind ferner auch die an der Abrede Beteiligten gebunden. So sieht Art. 356a Abs. 1 OR vor: "Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages und Abreden zwischen den Vertragsparteien, durch die Arbeitgeber oder/Arbeitnehmer zum Eintritt in einen vertragsschliessenden Verband gezwungen werden sollen, sind nichtig;"
c) da er auch im Widerspruch zum BGBM steht. Der Marktzugang von Ortsfremden, die am Ort ihres Sitzes oder ihrer Niederlassung einer derartigen Vorschrift nicht unterstehen, wird beschränkt, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllt würden. Es ist unverhältnismässig, zur Wahrung des sozialpolitischen Anliegens der Beseitigung der Gefahr von Sozialdumping (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM) von allen Anbieterinnen und Anbietern zu verlangen, dass sie an einem Gesamtarbeitsvertrag beteiligt sind.
Empfehlung: Aus den Entwürfen sind die Bestimmungen, die zwingend den Beitritt oder den Anschluss an einen Gesamtarbeitsvertrag vorschreiben, zu streichen (§ 4 Abs. 1 Bst.a E-SubmG). "
§ 5 2 , Zf. a: Für den Zuschlag kommen also alle Anbietenden in Frage, welche die Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge in der Offerte schriftlich nachweisen. Ausschlaggebend ist die Bestätigung durch die vom Kanton vorgesehenen Stelle, dass die Gesamtarbeitsverträge, welche als schützenswerte Norm vorgegeben sind, tatsächlich eingehalten werden. § 5 2 , Zf. a hat in erster Linie zum Ziel, Sozialdumping abzuwehren, womit ein öffentliches Interesse geschützt wird. Die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen nach den gesetzlichen Vorschriften (Arbeitsgesetz, Unfallversicherungsgesetz) gehören zum zwingenden Recht des Bundes, was bedeutet, dass ihre Einhaltung nicht in der Dispositionsfreiheit des Anbieters (Arbeitgebers) liegt und, dass der Kanton darüber keine Vorschriften erlassen darf. Es kann somit ausschliesslich von den privatrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern, den GAV, sofern solche bestehen, die Rede sein. Wo vertragliche Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern fehlen, wird (nach § 5 3 ) ersatzweise auf orts- und branchenübliche Bedingungen abgestellt.
Für alle inländischen Unternehmen sind nach § 5 3 die GAV am Sitz oder am Ort der Niederlassung ausschlaggebend. Für ausländische Unternehmen sind nach § 5 4 die Bestimmungen am Ort der Leistungserbringung, also im Kanton Basel-Landschaft, bestimmend.
In allen Branchen, welche die gleiche Terminologie kennen, steht die Verpflichtung der Anbieterinnen und Anbieter auf die Einhaltung der in den Gesamtarbeitsverträgen (GAV) enthaltenen Bestimmungen im Vordergrund. Allerdings gibt es Branchen, welche zwar auch dem Gesamtarbeitsvertrag entsprechende Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern kennen, bei denen diese Vereinbarungen aber eine andere Bezeichnung tragen (z.B. ASM-Vereinbarung). Sinngemäss sind die dort verwendeten Begriffe anzuwenden.
§ 5 2 , Zf. b soll die Gleichbehandlung von Mann und Frau, insbesondere bei den Löhnen, sicherstellen. Die Regelung stellt einen Hinweis dar, dass auch im Bereich der öffentlichen Beschaffungen Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung gezielt zum Durchbruch zu verhelfen ist.
§ 5 3 geht auf Ausnahmen ein, bei welchen die Einhaltung eines GAV nicht gefordert werden kann: Wer an seinem Sitzort (Firmensitz/Filiale) keinen GAV kennt, hat ersatzweise orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten.
§ 5 4 Damit das Prinzip der gleich langen Spiesse gewahrt bleibt, müssen ausländische Anbietende für den Teil ihres Angebotes, bei welchem Arbeitskräfte Leistungen in der Schweiz erbringen, die entsprechenden Bedingungen vor Ort, also die im Kanton Basel-Landschaft einhalten.
Um dem WTO zu genügen müssen die entsprechenden Arbeitsbedingungen für potentielle ausländische Anbietende einsehbar und somit erfüllbar sein, andernfalls könnte diese Bestimmung als Diskriminierung ausgelegt werden. So werden ausländische Anbieterinnen und Anbieter verpflichtet, für die Dauer der Leistungserbringung im Kanton Basel-Landschaft den entsprechenden GAV einzuhalten und dies im Angebot auch nachzuweisen. Sofern dieser Anbieter am Ort seines üblichen Firmensitzes dort gültige Bestimmungen einzuhalten hat, welche gleichwertig oder gar strenger (zu Gunsten der Arbeitnehmer) sind so werden diese anerkannt. Stellt sich heraus, dass die GAV-Bestimmungen entgegen dem schriftlichen Nachweis nicht eingehalten werden, kommt § 8 Zf. a zum Tragen, und der betreffende Anbieter wird vom Verfahren ausgeschlossen.
§ 5 5 ist aus der bisherigen Submissionsordnung übernommen . Es muss erkannt werden, dass damit Kleinstfirmen gemeint sind, in denen ausschliesslich Personen aus dem engsten Familienkreis zum Einsatz gelangen. Diese Kleinstfirmen kommen schliesslich auch nur für Kleinaufträge in Frage. Diese Regelung hat sich in der Praxis bewährt. Die Aufnahme entspricht auch dem Anliegen vieler Gemeinden, was im Gespräch mit Gemeindevertretern deutlich wurde.
§ 6 dient der Durchsetzung der Arbeitsbedingungen nach § 5. In Abs. 1 wird § 5 2 a verdeutlicht. Die Anbietenden haben die Einhaltung der Vorgaben von sich aus und auf eigene Kosten nachzuweisen. Die Kosten für die Erbringung des Nachweises dürfen den Anbietenden auch nach Ansicht der Eidgenössischen Wettbewerbskommission überbunden werden, sofern diese verhältnismässig sind. Dies bedeutet, dass die Kosten im Sinne einer Gebührenerhebung für die erteilte Bestätigung zu erheben sind. Gebühren müssen generell in einem Zusammenhang zum angefallenen Aufwand stehen (Aequivalenzprinzip). Bei den Gesamtarbeitsverträgen geht es immerhin um eine privatrechtliches Vertragsverhältnis, in welchem die Auftraggebenden nicht Partei sind. Den Parteien der Gesamtarbeitsverträge steht das notwendige Fachwissen und die vertraglich vereinbarten Mechanismen zur Verfügung, um die Einhaltung der vereinbarten Bestimmungen kontrollieren bzw. durchsetzen zu können. In jedem Fall hat also die Auftragnehmerseite die Einhaltung der Auflagen glaubhaft zu machen. Anbietende, welche die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen nach GAV nicht nachweisen, werden nach § 8 Zf. a. vom Verfahren ausgeschlossen. Um eine eindeutige und vollziehbare Situation zu schaffen, wird die Nachweispflicht zu einer Bringschuld. Lange Zeit bestand in der Praxis mehr oder weniger eine Holschuld des Auftraggebers.
§ 6 2 gibt den Auftraggebenden, insbesondere während der Auftragserfüllung bei begründetem Bedarf die Möglichkeit, Kontrollen der GAV-Einhaltung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen. Auch hier ist das Verursacherprinzip festgeschrieben: Bei Nichteinhalten der Gesamtarbeitsverträge sind die Anbietenden (bzw. Ausführenden) die Verursacher. Bei Veranlassung einer Überprüfung aufgrund unzutreffender Angaben werden die Kosten dem Veranlassenden überbunden.
§ 6 3 stellt sicher, dass Anbietende für Subunternehmen, Unterakkordantinnen oder Unterakkordanten sowie temporäre Arbeitskräfte den Nachweis der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge erbringen müssen. Damit kommt zum Ausdruck, dass sämtliche Aufträge der öffentlichen Hand unter GAV-Bedingungen abgewickelt werden müssen.
§ 6 4 verpflichtet schliesslich die Anbietenden (bzw. Ausführenden), dass Sie die volle Verantwortung für die Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge durch die von ihnen eingesetzten Subunternehmen, Unterakkordantinnen oder Unterakkordanten und temporäre Arbeitskräfte übernehmen müssen. Diese Bestimmung gilt explizite auch für Total- und Generalunternehmungen.
zu § 7 Eignungskriterien
Bei den Eignungskriterien, welche mit WTO VIII b) übereinstimmen, wird in Anbetracht der Vielfalt der möglichen Geschäfte wiederum eine sehr allgemeine und zurückhaltende Formulierung gewählt. Entscheidend ist, dass solche Kriterien 1. in der Ausschreibung enthalten sind, 2. nicht diskriminierend sind und 3. messbare, überprüfbare Anforderungen formuliert sind. Entsprechende branchenspezifische Anliegen sind in den jeweiligen Ausschreibungen zu berücksichtigen.
zu § 8 Ausschlussgründe
Es geht dabei um Verstösse der Anbieterinnen und Anbieter gegen die allgemeinen, abstrakten Normen, was einerseits Zweifel an Seriosität, Leistungsfähigkeit und Eignung eines derartigen Anbietenden aufkommen lässt und andererseits ein Unterlaufen der bewusst angestrebten Wettbewerbsmechanismen und Verfahren mit gleichen Chancen für alle Beteiligten vermuten lässt. Mit Ausnahme der Ziffern a) sowie g) bis i) entspricht diese Regelung WTO VIII b) . Ziffer a) bezieht sich auf § 6, die Arbeitsbedingungen.
Von Verwaltungsseite wird darauf hingewiesen, dass Wettbewerb stipuliert wird. Der Wettbewerb bringt Marktpreise mit sich, welche bekanntlich, das ist das Wesen des Marktes, je nach Angebot und Nachfrage schwanken können. Der Vorschlag zu Ziffern h) und i) ist ausdrücklich unter dem Aspekt zu verstehen, dass zu Marktpreisen vergeben wird. Allerdings ist bei Angeboten, die vom Preis her deutlich tiefer liegen als die übrige Konkurrenz (seit je her) besondere Aufmerksamkeit der Vergabestelle geboten: Leistungsinhalt des Angebotes sowie die Seriosität des Anbieters sind vertieft abzuklären. Das Nichteinhalten von GAV-Bedingungen oder dem Versuch des Erschleichens von Zahlungen ohne erbrachte Leistungen oder mit Minderleistungen soll verhindert werden. Es kann also nur darum gehen, Missbrauchsversuchen vorzubeugen. Werden dann jedoch im Verlauf der Abklärungen plausible Argumente für die Angebotsgestaltung gefunden (z.B. günstigere Einkaufswege für gleich Produkte, geschicktere Logistiklösungen, etc.), so spricht nichts mehr gegen die Berücksichtigung. Es bleibt festzuhalten, dass es aus Sicht der Verwaltungsvertreter unter Konkurrenzbedingungen somit keine „Unterangebote" mehr gibt.